El derecho en la era de la globalización

Henry Polanco, es Abogado con maestría en Derecho y Relaciones Internacionales.

La teoría jurídica que en Occidente se construyó en los últimos cinco siglos, es consecuencia de la conceptualización que muchos teóricos de la ciencia política y del derecho hicieron en torno al Estado-nación y a la soberanía, pues tradicionalmente se ha entendido que el derecho, principalmente el público, descansa en esos dos pilares, Estado-nación y Soberanía.
En el tiempo en que esas categorías fueron dominantes, la soberanía interna del Estado-nación indicaba la inconmensurabilidad del Estado frente a cualesquiera otros sujetos, y, por tanto, la imposibilidad de entrar en relaciones jurídicas con ellos, pues lo  que era el Estado soberano no podían existir más que relaciones de sujeción.
En una perspectiva externa de la soberanía, los Estados se presentaban como fortalezas cerradas protegidas por el principio de la no injerencia, y sólo eran posibles entre ellos relaciones de cooperación a través de los tratados o de conflicto por medio de la guerra.
En la concepción del Estado-nación y de la soberanía vinculada a estudio jurídico, son fundamentales para su comprensión, entre otras, las teorías de Vitoria, Bodino, Hobbes, Locke, Grocio, Hegel, Kant, Kelsen y Schmitt.
Al describirlas brevemente encontraremos los elementos básicos que sirvieron para edificar al Estado-nación y sus elementos constitutivos durante aproximadamente cinco siglos; es decir, hasta antes del desarrollo de la globalización neoliberal, la que ha minado este concepto político-jurídico que sirvió durante siglos como categoría explicativa del derecho público.
Por ejemplo, Vitoria aportó tres ideas básicas para explicar el papel del Estado y de la soberanía como conformadores del derecho moderno.
 L a configuración del orden mundial como sociedad natural de Estados soberanos, iguales, la formulación teórica de una serie de derechos naturales de los pueblos y de los Estados, la reformulación de la doctrina cristiana de la “guerra justa”
 que entendió como sanción frente a las injurias recibidas por otros Estados.
Con estas bases se creó el derecho internacional público, pero también el derecho público del Estado. Bodino identificó la soberanía como la suprema autoridad y señaló que se trataba de un poder absoluto y perpetuo de la República, lo que los latinos llamaron majestad.
 Para Bodino, la soberanía nunca constituyó un poder ilimitado, arbitrario o caprichoso, porque el soberano estaba limitado por las leyes naturales y comunes a todos los pueblos.  Bodino es, por tanto, no sólo el máximo exponente de la teoría de la soberanía, sino que también es un autor seminal del control del poder; es por tanto su obra un antecedente fundamental del concepto Estado de derecho.
El derecho pasa a derivar del hecho en el análisis de Grocio; es decir, de los intereses de los más fuertes de la comunidad internacional sobre los más débiles, lo que permite una justificación de los derechos de libre comercio, conquista y de colonización de los Estados más poderosos sobre los que tienen menos relevancia en la comunidad internacional.
La posición de Grocio es una legitimación del poder ejercido por las grandes potencias, lo que favoreció la existencia entre los Estados de concepciones asimétricas que en el derecho internacional subsisten aún en la actualidad, aunque también conjugó el principio aristotélico de la sociabilidad con el contractualista del acuerdo como bases de la sociedad política.
Thomas Hobbes prohijó la metáfora antropomórfica del Estado. De la visión del Estado soberano como persona surge lo que hoy llamamos el positivismo jurídico.
Los principios de legalidad y de autonomía de la voluntad, la validez formal del derecho, el principio del monopolio del Estado en la producción del derecho, la unidad del ordenamiento y su independencia de las fuentes jurídicas extra o supraestatales.
En el ámbito externo, según la teoría de Hobbes, los Estados se encuentran entre sí en la condición del estado de naturaleza.
El partidario de lo que ahora llamamos Estado liberal es John Locke. Para él, el gobierno es el depositario de la confianza popular y está sometido a ciertos fines:
la protección y garantía de la vida, la libertad y la propiedad, cuyo incumplimiento implica el cese de la obligaciones de obediencia, y el correlativo derecho de resistencia.
El contractualismo de Locke no produce un Estado absoluto, sino uno que está vinculado al respeto de los derechos humanos de los integrantes de la sociedad.
La teoría del contrato de Kant no es propuesta como fundamento del Estado realmente existente, sino como el sustento de un ideal del Estado de derecho.
La finalidad del Estado kantiano es salvaguardar la libertad humana, la que sólo se puede limitar cuando el libre albedrío de una persona infrinja el libre albedrío de otra.
El gobernante, por su parte, debe respetar un cuarto imperativo categórico: “dictar sus leyes como si éstas pudieran haber emanado de la voluntad unida de todo un pueblo, y a que considere a cada súbdito, en la medida que éste quiera ser ciudadano.
El pensamiento de Hegel rechaza las posiciones de Hobbes, Locke y Kant, por basarse en el contrato y por ser individualistas, pero idealiza al Estado-nación. Hegel considera que el Estado es el depositario exclusivo del interés general de la comunidad.
El Estado alcanza con Hegel el máximo nivel de exaltación, al grado de que desconoce la existencia de un auténtico derecho internacional, pues éste es un ordenamiento derivado formado por las normas estatales que regulan la relación del Estado con otros Estados.
En el siglo XX, Schmitt reflexionó, al finalizar la Primera Guerra Mundial, que la era de la estatalidad nacional estaba acabada, pues había sido destruida por el ideal humanista del universalismo.
 Los Estados dejaron de ser los actores centrales del derecho internacional y del derecho público europeo. La visión de Schmitt nunca fue condescendiente con el universalismo humanista.
Sin embargo en la década final del siglo XX y comienzos del siglo XXI, la globalización ha producido una nueva corriente jurídica filosófica que se opone a todos los planteamientos de estos filósofos.
El neoliberalismo tradicionalmente es estudiado en tres dimensiones: como ideología, como forma de gobierno y como un conjunto de medidas económicas.
.Entender al neoliberalismo como ideología implica asumir que sus piezas y elementos básicos constituyen el discurso dominante de nuestro tiempo, que las elites económicas y políticas consideran como dogma verdadero,y que los juristas de hoy consideran como instrumento básico para garantizar gobernabilidad
La ideología neoliberal sostiene una imagen idealizada del libre mercado, y estima que los individuos son seres descontextualizados y egoístas que sólo persiguen su interés y satisfacción mediante el consumo.
El neoliberalismo como ideología recela de la intervención económica del Estado en la economía, a menos que sea para favorecer al gran capital especulativo, condena a las empresas públicas, rechaza el rol del sindicalismo reivindicativo, descarta las negociaciones colectivas obrero-patronales, desconfía de las normas medioambientales y fiscales que entorpecen el funcionamiento del libre mercado.
 Cualquier esquema institucional y jurídico que entrañe sustituir o limitar el desempeño individual es reputado como una afectación a la libertad y el progreso.
Como forma de gobierno, el neoliberalismo se basa en valores empresariales, como la competencia, el interés, la descentralización, la deslocalización, el fortalecimiento del poder individual y las limitaciones a los poderes centrales.
 Se estima que las instituciones estatales deben funcionar bajo los parámetros de competencia, eficiencia y eficacia de las empresas privadas, y que en lugar de promover el bien común o el desarrollo de la sociedad civil y de la justicia social, el gobierno debe impulsar la transformación de la mentalidad burocrática y sustituirla por visiones empresariales para garantizar el libre mercado.
Los empleados del gobierno no se deben ver a sí mismos como garantes del bien público, sino como participantes responsables del buen funcionamiento del mercado y estos postulados cambian las concepciones jurídicas del Estado, Nación,  Soberanía.